このページでは、人が亡くなった場合の、その「亡くなった方のご遺骨の所有権」について、法律上の問題点を踏まえながら考察しています。
前のページでご説明したように、ご遺骨について特殊なものとしながらも、所有権の客体となるとするのが、裁判上も民法の学説上も有力です。
ご遺骨が所有権の客体となることを前提に、人が亡くなった場合の、その「亡くなった方のご遺骨の所有権」について考えてみます。
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「亡くなった方のご遺骨の所有権」については2つに分かれる
最初に結論を述べると、「亡くなった方のご遺骨の所有権」については2つの見解があります。
一つ目は、「亡くなった方のご遺骨の所有権」は相続によって承継されるとする見解です。
二つ目は、「亡くなった方のご遺骨の所有権」は、その祭祀を主宰する者が原始的に取得するという見解です。
主にこの2つの見解がありますが、民法学上の通説は形成されていないと言えるでしょう。
以下では、この二つの見解について検討します。
「亡くなった方のご遺骨の所有権」は相続によって承継されるとする見解
まず、「亡くなった方のご遺骨の所有権」は相続によって承継されるとする見解です。
これは、「生きている人間は、皆、自分の肉体について所有権を保持している」という見解とつがなりやすいでしょう。
生きている人間が「自己の肉体」について所有権を保持しており、その方が亡くなった場合には肉体が変化したご遺骨が、相続、承継されると考えると説明がはまります。
明治時代の明治民法では、この見解が採用されていました（大審院判決・1921年（大正10年）7月25日（大審院民事判決録27輯1408ページ））、大審院判決・1927年（昭和2年）5月27日（大審院民事判例集6巻307ページ））。
また、最近の裁判例・審判例でも採用されています（東京家庭裁判所審判・2009年（平成21年）3月30日（家庭裁判月報62巻3号67ページ、名古屋高等裁判所判決・2014年（平成26年）6月26日（判例タイムズ1418号142ページ））。
この審判では、祭祀の主宰者が亡くなった方のご遺骨の所有権を取得する根拠として民法第897条を準用するとしており、相続によってご遺骨の所有権を取得するとする立場です。
「亡くなった方のご遺骨の所有権」は、その祭祀を主宰する者が原始的に取得するという見解
これに対して、「亡くなった方のご遺骨の所有権」は、その祭祀を主宰する者が原始的に取得するという見解があります。
「生きている人間は、自分の肉体について所有権を保持するとは観念できない」と考えた場合にはこちらの説につながることになります。
また、「生きている人間は、皆、自分の肉体について所有権を保持している」という見解であっても、こちらの説によることはできます。
裁判例でもこちらの見解を採用するものがあります（東京高等裁判所判決・1987年（昭和62年）10月８日（家庭裁判月報40巻3号45ページ））。
学説上は通説の形成はない
この問題について、学説では通説の形成には至っていないように思われます。
ただ、このどちらの見解を採用するかで要件事実も異なってきますし、民法上の差異も生じます。
また、相続による承継を認める見解を採用すると、分骨の請求ができるという結論につながりやすいでしょう。
法律上の結論の差異が発生する論点ですが、現在のところなかなか研究が進んでいない論点です。
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